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BAIL COMMERCIAL : PAIEMENT DU LOYER ET CONFINEMENT
La question qui se pose aujourd'hui pour de nombreux commerçants est de savoir si le loyer de leurs locaux doit continuer à être payé en l'état de l'arrêté du 15 mars 2020 :
« Art. 1. - I. - Afin de ralentir la propagation du virus covid-19, les établissements relevant des catégories mentionnées à l'article GN1 de l'arrêté du 25 juin 1980 susvisé figurant ci-après ne peuvent plus accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020 :
« - au titre de la catégorie L : Salles d'auditions, de conférences, de réunions, de spectacles ou à usage multiple ;
« - au titre de la catégorie M : Magasins de vente et Centres commerciaux, sauf pour leurs activités de livraison et de retraits de commandes ;
« - au titre de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons, sauf pour leurs activités de livraison et de vente à emporter, le “room service” des restaurants et bars d'hôtels et la restauration collective sous contrat ;
« - au titre de la catégorie P : Salles de danse et salles de jeux ;
« - au titre de la catégorie S : Bibliothèques, centres de documentation ;
« - au titre de la catégorie T : Salles d'expositions ;
« - au titre de la catégorie X : Etablissements sportifs couverts ;
« - au titre de la catégorie Y : Musées ;
« - au titre de la catégorie CTS : Chapiteaux, tentes et structures ;
« - au titre de la catégorie PA : Etablissements de plein air ;
« - au titre de la catégorie R : Etablissements d'éveil, d'enseignement, de formation, centres de vacances, centres de loisirs sans hébergement, sauf ceux relevant des articles 4 et 5.
Le gouvernement a apporté une réponse dans l'urgence en adoptant un texte de porté limité en ce qu'il tranche la question de manière imparfaite et indirecte : L’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020.
Ce texte prévoit un dispositif particulier :
Les personnes mentionnées à l'article 1er ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d'astreinte, d'exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d'activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du code de commerce.
Les dispositions ci-dessus s'appliquent aux loyers et charges locatives dont l'échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 précitée.
Le texte est donc de porté limitée :
Il ne s'applique qu'à certains locataires :
Avoir débuté son activité avant le 1er février 2020 ;
Ne pas avoir déposé de déclaration de cessation de paiement au 1er mars 2020 ;
Disposer d’effectif inférieur ou égal à dix salariés ;
Réaliser un chiffre d'affaires lors du dernier exercice clos inférieur à un million d'euros ;
Le bénéfice imposable augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant, au titre de l'activité exercée, ne doit pas excéder 60 000 euros au titre du dernier exercice clos,
Les personnes physiques ou, pour les personnes morales, leur dirigeant majoritaire ne sont pas titulaires, au 1er mars 2020, d'un contrat de travail à temps complet ou d'une pension de vieillesse et n'ont pas bénéficié, au cours de la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020, d'indemnités journalières de sécurité sociale d'un montant supérieur à 800 euros.
Par ailleurs, le dispositif est limité dans ses effets : on ne vous appliquera pas de pénalités et votre bail ne sera pas anéanti par application de la clause résolutoire prévue dans votre bail si vous ne régler pas votre loyer ou vos charges locatives pour les échéances postérieur au 12 mars et 2 mois après la cessation du confinement. Cependant le texte ne dit pas que les loyers ne sont pas dus.
En pratique cela veut dire que rien n'empêche votre propriétaire d'engager une action en recouvrement pour les sommes concernées. Pire le non paiement du loyer pendant cette période pourrait justifier un refus de renouvellement de bail (en tout cas cette hypothèse n'est pas exclu par le texte).
Indépendamment de ce texte de circonstance, la situation mérite une analyse juridique au regard de la théorie générale du droit des obligations.
En matière de baux les obligations principales des parties sont les suivantes : le locataire doit régler le loyer et le bailleur doit donner la jouissance d'un bien immobilier ce que l'on appelle obligation de délivrance.
Le caractère essentiel de l’obligation de délivrance qui pèse sur le bailleur est régulièrement rappelé par la jurisprudence et vient d’être rappelé dans un arrêt récent (Cass. Civ. 3e, 18 janv. 2018 n° 16-26.011).
La circonstance actuelle qui conduit à interdire l'ouverture des commerces au public constitue un manquement à l'obligation de délivrance du bailleur ; le locataire n'ayant plus la jouissance normale du local. Contrairement à ce qu'affirme certains juriste l'obligation de délivrance ne se résume pas à concéder la jouissance du bien. Cette jouissance doit être "utile" ce qui explique qu'en application de cette obligation de délivrance le bailleur est tenu de réaliser certains travaux ou de solliciter des autorisations administratives.
Dans ce contexte l'article 1219 du code civil devrait s'appliquer :
Une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave.
En application de ce texte le preneur semble être en situation de pouvoir refuser de régler son loyer car son local n'est pas utilisable (évidement si les conditions sont remplies et notamment le caractère absolu de l'impechement).
Certains on envisagé d'invoquer également la force majeur par le preneur. Cette analyse est largement contestable compte tenu du concept de force majeure. En effet le droit positif considère que la force majeur ne peut porter sur une obligation de payer une somme d'argent. En effet il est en théorie toujours possible de trouver de l'argent. En substance le débiteur d'une somme d'argent ne saurait invoquer la force majeur sauf cas inimaginable de la disparition des moyens de paiement...
De son côté en réponse au refus de paiement du locataire il semble peu pertinent pour le bailleur d'invoquer lui-même la force majeure (si les conditions sont réunies ce qui semble être le cas) telle que prévue à l'article 1218 du code civil. En effet ce texte permet simplement au bailleur de suspendre son obligation mais ne semble pas exclure l'application de l'article 1219 du code civil qui permet réciproquement au preneur de ne pas payer. En résumé si le bailleur invoque la force majeur pour justifier ne pas remplir son obligation de délivrance en réponse le preneur pourra néanmoins refuser de régler son loyer.
Si l'on élargi l'analyse et que l'on dépasse la question purement juridique du débat, une interrogation essentielle se pose : qui du bailleur ou de locataire doit être sacrifié financièrement dans une situation comme celle que l'on rencontre actuellement ? Cette question non juridique sera pourtant un élément de réflexion pour le juge qui pourra être amené à trancher la question.
Me Aymeric TRIVERO, Avocat installé à LA CROIX VALMER et SAINT-TROPEZ (secteur GRIMAUD, COGOLIN, CAVALAIRE, SAINTE MAXIME)
LOCATION GÉRANCE ET PROMESSE DE VENTE : LES ERREURS A EVITER (1)
La location gérance peut être un préalable intéressant à la reprise d'une entreprise. D'ailleurs d'un point du vu économique une location gérance sans promesse de vente est peu pertinent : les premières années le loueur de fonds a souvent du mal à gagner sa vie et s'il parvient finalement à augmenter le chiffre d'affaire la valorisation du fonds de commerce induite ne profitera qu'au propriétaire, pire s'il veut racheter ce fonds il paiera au propriétaire le chiffre d'affaire généré par son propre travail.
Cette remarque étant faite il convient, si l'on se dirige vers une telle opération, de prendre certaines précautions.
Tout d'abord éviter de déduire du prix de cession tout ou partie de la redevance réglée au titre de la location gérance avant l'achat. D'un point de vu fiscal l'administration pourrait être tentée de rejeter rétroactivement la déduction des redevances payées par le locataire gérant au motif que ce paiement ne constitue pas une charge déductible mais un élément de prix d'acquisition d'une immobilisation. Cette façon de procéder pose un autre problème juridique. En cas de vente de fonds de commerce les fonds doivent faire l'objet d'un séquestre : comment gérer ce séquestre puisque l'argent payé à une nature indéterminée tant que l'option d'achat n'a pas été levée ? En résumé bien séparer le prix d'achat du fonds et les redevances.
Une autre modalité de rédaction pose problème : il est parfois prévu que le loueur de fonds réglera directement le loyer des murs au propriétaire des locaux. là encore deux types de difficulté : une fiscale l'autre juridique. D'un point de vu fiscal en général la redevance de location gérance est soumise à TVA et le loyer quant à lui est le plus souvent non soumis à TVA. Le loueur de fonds devra donc payer de la TVA sur une partie de redevance qu'il ne perçoit pas. Ex : la redevance est de 1000 € HT soit 1200 € TTC et le loyer des murs 500 euros non soumis à TVA. Cette opération génère donc 200 € de TVA que devra régler le propriétaire du fonds. Si le loueur paye le loyer au propriétaire, le loueur de fonds percevra 600 euros TTC de redevance et le bailleur 500 € non soumis à TVA. 100 euros de TVA ont disparu. D'un point de vu juridique le risque est d'alimenter un débat judiciaire qui conduirait à considérer que la location gérance dissimule en réalité une sous location des locaux. Une telle requalification peut conduire à la remise en cause du bail commercial.
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