Société en participation & société créée de fait : Sociétés siamoises ou société schizophrène

La société en participation est l’incarnation de la « société contrat » qui ne crée pas de personne morale et qui n’est constituée que d’un acte.

Elle résulte d’un accord de volonté entre les associés qui décident de mettre en commun des moyens (apports) avec pour but de partager les bénéfices de l’opération envisagée et le cas échéant d’un assumer les pertes.

Le contrat de société peut être écrit ou non. Il n’existe pas de formalisme pour le contrat de société en participation.

Article 1871 du code civil

Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors " société en participation ". Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens.

S’agissant d’un contrat elle est soumise aux obligations prévues aux articles du code civil régissant la formation et la validité du contrat (art. 1101 et suivants du code civil).

S’agissant d’une société elle doit respecter le droit commun des sociétés (1832,1832-1,1833,1836 (2e alinéa), 1844 (1er alinéa) et 1844-1 (2e alinéa) et de l'article L. 411-1 du code monétaire et financier).

La société créée de fait quant à elle n’existe que par un article unique du code civil qui indique de manière lapidaire :

Article 1873

Les dispositions du présent chapitre sont applicables aux sociétés créées de fait.

Aucune définition légale n’est donnée, la seule information est qu’elle emprunte son régime à celui de la société en participation.

A ce stade de l’analyse, les sociétés sont jumelles pour avoir le même régime juridique et siamoises pour être attachées l’une à l’autre par un simple texte.

Dans ces conditions se pose donc immédiatement la question de l’autonomie de la société en participation par rapport à la société créée de fait ; disposant du même régime juridique cette autonomie doit être cherchée ailleurs. C’est donc dans les critères de qualification qu’il convient de chercher. L’autonomie de la société créée de fait n’a de sens que si les critères de qualification sont différents et si l’une peut appréhender des situations qui échappent à l’autre.

A ce propos la jurisprudence rappelle que la société en participation suppose la réunion des éléments traditionnelles de la société : les apports, la participation aux bénéfices et aux pertes et l’affectio societatis.

Du côté de la société créée de fait la jurisprudence formule les mêmes exigences (notamment Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 20 janvier 2010, 08-13.200, Publié au bulletin) :

Attendu que l'existence d'une société créée de fait entre concubins, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l'existence d'apports, l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à la réalisation d'un projet commun et l'intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu'aux pertes éventuelles pouvant en résulter ; que ces éléments cumulatifs doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres ;

En résumé, les conditions de reconnaissance des deux sociétés sont les mêmes.

On passe, à ce niveau de notre analyse, des sociétés siamoises à la société schizophrène.

Quel est en effet la distinction qui justifie le maintien des deux notions qui ont le même régime juridique et qui ont les mêmes critères de qualification ?

On a l’habitude de dire que la société créée de fait est une société qui s’ignore. Une société spontanée.